利用合同歧义追加价款

发布日期：2014-08-05来源：本网编辑：龚炜

[摘要]组成施工合同的十多份合同文件相互矛盾，同一份合同文件之间相互矛盾，合同约定与文件规定矛盾，如何理解、应对并利用呢？

　　一份完整的施工合同数百页甚至数千页，包括协议书、通用条款、专用条款、招标答疑、中标通知书、投标函、技术标准要求、图纸、已标价工程量清单等十多份合同文件。因为同一内容的反复约定，这些文件往往相互矛盾。加之合同文件大都由工程造价及技术人员撰写，表述上往往不到位，同一文件内内容的矛盾、歧义比比皆是。与施工合同相关的部门规章、规范性文件、清单规范、技术规范、示范文本数量也极多，这些文件规定往往和施工合同约定不一致，有时施工合同还会引用这些文件规定。承包人如何理解并利用这些合同歧义，进而指导投标报价、调价、结算呢?

　　合同文件间的歧义——按照解释顺序在前及时间在后的文件投标报价

　　【索赔困惑】组成合同的十多份合同文件相互矛盾，对于计价、计量、调价、结算等造成极大的困扰，这十多份相互矛盾的合同文件到底该如何解释和理解呢?

　　【索赔依据】2013版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第1.5款规定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及其附录(如果有);(4)专用合同条款及其附件;(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单或预算书;(9)其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。”如何理解，可看如下案件：

　　【典型判例】某年2月，发包人长岸置业与承包人中宜建筑签订施工总承包合同，约定：合同价款为暂按3142万，采用固定价格合同方式确定;关于合同价款的其他调整因素，则载明工程的合同结算总价均按上海市定额以及有关取费文件执行，工程结算总价下浮4%，材料单价按上海定额站发布的市场指导价平均价下浮2%，经发包人核准后计算。3月，双方又签订补充协议，该约定：工程价款暂定4150万元，合同总价采用可调价格合同方式确定，工程结算总价按上海市定额下浮4%结算。签约后，承包人陆续到了施工图纸并据此开始施工。工程竣工后，竣工结算中，双方因究竟按固定价格结算还是按定额结算发生争议，承包人诉至法院。(选自索倍网判例5A0152)

　　【典型观点】一种意见认为：合同约定采用固定价格合同方式确定，应该按照签约时有效的定额文件结算，之后颁发的定额文件不作为结算依据。另一种意见认为：应按可调价即完全按定额结算工程款。

　　【法律分析】我认同第二种意见，理由是：首先，合同约定计价方式为固定价格合同，即第一种意见的理解。补充协议约定的计价方式是可调价格合同，按定额下浮;既然价格可调，如何调整呢?没有约定。只能按交易习惯即定额及取费文件调整。因此，按照补充协议约定，就是完全按照定额及取费文件计价。其次，合同文件之间的不一致，首先应该按照合同约定的文件解释先后顺序解释，因该合同未加约定，只能按照时间在后的文件即补充协议进行解释。此外，无论合同还是补充协议，对于计价方式约定都不太清晰，按定额及取费文件也符合交易习惯。可见，将上述合同计价方式理解为完全按定额及取费文件结算比较合适。判例中，上海二中院判决也采纳了该观点。

　　【索赔支招】首先，承包人在拿到招标文件及合同后，应该仔细对比分析各合同文件，找出相互矛盾之处，并按照合同约定解释顺序在前合同文件投标报价;其次，优先解释顺序在前的合同文件对己不利时，可考虑要求发包人对此澄清，并将澄清纪要优先解释，反之则无需要求澄清;最后，在已有优先解释的合同文件对己方不利时，尽量促成签订对己有利的补充协议或类似文件，以替代合同文件不利约定。

　　合同文件内的歧义——在商务标中按最低标准报价并在技术标中说明

　　【索赔困惑】在组成合同的一份合同文件内，同一个句子内，或者不同句子之间，常常会发生歧义，如何理解和处理这些歧义呢?

　　【索赔依据】《合同法》第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第21条(2)项，“固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款”。如何理解，请看如下案件：

　　【典型判例】承包人宿江建工与发包人山色公司签订《土方工程合同》，约定：采用工程量清单计价，总价包干。议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内。《投标人须知》明确现场拆除包括回填旧河道和鱼塘等。合同图纸也未显示鱼塘清淤。《询标答卷》只表明河道清淤费用包含在合同价款之中，并未提鱼塘清淤费用。工程量清单未载明鱼塘清淤。投标施工方案写明：本工程现场内有小水塘、河塘、鱼塘、三泾塘、部分南菘塘均需要填筑，……这些部位均牵扯到河塘底的清理淤泥工作。结算时，双方就清淤工作是否属于合同包干范围的全部工作发生争议，多次协商未果后，承包人向仲裁委提起仲裁。

　　【典型观点】第一种意见认为：根据图纸和工程量清单，鱼塘清淤不在包干工作范围之内，应该追加该价款。第二种意见认为：鱼塘清淤在包干工作范围之内，不可以追加该价款。

　　【法律分析】我认同第二种意见，理由是：如果合同包干工作范围是否包括鱼塘清淤不明确，则应按照深圳中院上述意见所确立了按照对合同编写者不利的理解进行解释的原则，即鱼塘清淤不在包干工作范围。合同包干工作范围是否包括鱼塘清淤不明确吗?投标施工方案通常不是合同文件组成部分，清单项目通常不作为认定承包范围的依据，但在解释合同歧义时，仍可以作为探求承发双方签订合同时真实意思表示的依据。投标施工方案明确鱼塘清淤“为完成工程所必须的根据合同文件可以合理预见的工作”。因此，应该理解鱼塘清淤是在包干工作范围的。判例中，仲裁委也认同该意见。

　　【索赔支招】首先，要结合该合同文件及其他合同文件整体理解合同文件内的歧义，看能否做出明确的解释。其次，承包人应充分利用投标报价文件和施工方案。在报价文件中按照最低标准和最低要求报价，在施工方案中务必说明拟按这种最低标准及最低要求施工。最后，在施工过程，当发包人要求按高要求和标准施工时，保留发包人要求的书面文件并要求按工程变更调增合同价款。

　　合同与规定的歧义——引用规定并按引用规定追加价款

　　【索赔困惑】合同约定与当地造价文件规定不一致时，以谁作为结算依据?当地文件往往对我们有利，合同中是否可以引用?当合同引用的文件被废除后，还应否按照该引用文件结算?

　　【索赔依据】最高院适用合同法若干问题解释一第3条规定：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据”。如何理解，可看如下案件：

　　【典型判例】发包人宏达置业与承包人光明建工签订某商业中心工程施工合同，约定“定向议标、中标价包死、一次包定”;计价按建委某年1号文执行。该1号文规定就该类工程规定了较高的定额取费标准。该1号文在签约前已被政府废止。竣工验收合格后，承包人向发包人提交了结算资料，但发包人应该不应该按照该1号文结算，双方最终未能就结算问题达成一致。承包人多次与发包人协商无果后，向法院提起诉讼。(选自索倍网判例5A0186)

　　【典型观点】第一意见认为：应按实结算。因为作为合同结算依据的地方文件被废止后，施工合同的相应结算条款约定应认定无效。此外地方政府推行的文件可能会干涉当事人的签约自由，导致当事人不是在真实意思的情况下约定以地方文件作为结算依据。第二种意见认为：应该按照该1号文结算。

　　【法律分析】我认定第二种意见，理由是：首先，一旦合同约定适用该1号文件，则该1号文就成了合同的约定。因为双方在招投标及签订合同时，经过利益与风险的平衡后选择以该地方文件作为结算标准，是双方当事人的真实意思表示。该文件作为工程结算的依据和标准时，对双方当事人具有约束力。其次，该建委1号文有效、无效还是被撤销，不影响合同约定的效力。地方政府规范性文件，在一定区域内具有普遍适用效力，只要文件内容不违法，并非特别针对系争工程制定的文件，“承发包双方将此份文件部分内容作为工程施工合同约定的工程结算标准，并未违反法律、行政法规的强制性规定，不能因该文件被撤销、失效，而否定当事人已将此文件转化为合同约定内容的合法性”，不能因此认定将该文件作为合同结算依据的合同条款无效。判例中，法院判决也支持这一观点。

　　【索赔支招】首先，要尽早了解相关部门规章、造价文件及其中有利的条款。其次，在签约时，促使合同引用这些文件，比如“适用财政部269号文”、“没有约定的，按2013工程量清单计价规范执行”。最后，在调价及结算中，要坚持按照这些合同引用文件执行，这些文件被废止与否不影响合同的引用及其效力。

　　合同歧义分析是承包人商务管理工作的起点，是商务策划的前提。承包人只有仔细阅读并理解了招标文件及合同，找出了其中合同文件相互矛盾、合同文件内矛盾、合同文件与相关规定的矛盾，才可以识别并评估合同风险，进而针对性采取投标报价措施，为低中标、勤调价、高结算埋下伏笔。

　　(作者：上海市建纬律师事务所 　汪金敏)

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