如何判断是否符合PPP示范项目要求

发布日期：2015-07-17来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　据悉财政部正在对10个省市的23个PPP示范项目进行督导。在业内人士看来，财政部此次督导的最根本意图是明确PPP示范项目“能进能出”的动态调整机制，也就是说，对于不符合示范项目条件的，将剔除出示范项目名单，并不能继续享受示范项目财政补贴。但是，迄今为止，对什么样的项目符合PPP构成要件，所有规定均语焉不详。本文试图对构成PPP合同应具备的条件进行法律探讨，供实践中参考。

　　财政部对示范项目的要求

　　财政部2015年57号文《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》中明确规定，“确保上报备选示范项目具备相应基本条件。”“项目所在行业已印发开展PPP模式相关规定的，要同时满足相关规定。”“符合PPP模式特征的，将作为实施范例进行推广。不符合PPP模式特征的，财政部将督促实施单位进行整改，或不再作为示范项目推广。”

　　57号文同时从反面指出“对采用建设-移交(BT)方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。”“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。”

　　对于示范项目应具备的条件，或PPP模式特征，57号文并未从正面展开说明，只提到“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。”

　　关于遴选第一批示范项目的财金2014(112)号文《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》中也没有直接对PPP示范项目的条件予以明确，仅规定“确保示范项目操作规范，符合《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(《通知》)、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(《操作指南》)和标准化合同文本等一系列制度要求。”

　　财政部、发改委对PPP项目的定义

　　除《项目合同指南》外，目前财政部尚未出台PPP项目的标准化合同文本，上述《通知》和《操作指南》作为财政部关于PPP项目的基础性规范文件，也并未对PPP项目的权利义务边界和交易条件边界做出具体界定。目前，判断是否构成PPP项目，只能借助于这些规定中关于PPP的定义。

　　按照《通知》规定，政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作， 并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

　　该定义采用的是国际上PPP最广义的定义，用语模糊，操作性差。例如，什么是长期?怎样算合作关系?如何判断社会资本承担了“大部分”工作?除了通常模式外有哪些非通常模式?

　　发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》对PPP的定义是：政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。该定义比财政部的更具体，但实操中也很难判断什么是“购买服务”的PPP?如何符合“利益共享、风险分担”?怎样构成“长期合作关系”?另外，该定义将股权合作与购买服务和特许经营并列，混淆了政府通过股权投入提供可行性补贴与政府将公共产品或服务的职责授权给社会资本的关系。PPP的本质是政府将公共产品或服务的提供职责交给社会资本，股权合作只是在这种合同关系的基础上，增加了股权层面的结合，并不能单独构成一种PPP形式。

　　国务院办公厅转发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(即42号文)对政府和社会资本合作模式做出了进一步定义：即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。《42号文》强调政府根据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价，保证社会资本合理收益，但是此定义并不完整。例如，用户付费形式的PPP不需要政府支付对价，因而没有涵盖在内;另外，PPP模式下公共服务不一定由社会资本提供，比如公立医院PPP，社会资本可能只承担医疗设施的融资、建设和维护，并不直接提供医疗服务。

　　由于PPP政策文件中缺乏对PPP项目构成要件的完整准确界定，实践中打着PPP旗号做变相融资的项目已然出现。保底承诺、回购安排、明股实债的项目已屡见不鲜，甚至有些堂而皇之作为PPP标杆项目报道。

　　专家观点

　　针对实践中PPP项目的乱象，济邦咨询的张燎总结了真正的PPP项目应具备的4方面特征：

　　首先，产出的应该是公共产品，而不是竞争性行业，如房地产、商业项目等;

　　其次，交易双方应该是政府和社会资本，如果企业和企业之间，则不属于PPP;

　　第三，PPP应该是长期契约，其中关键一点就是要把运营阶段纳入进来;

　　最后，项目要有合理的风险分配，保证社会资本有一定的盈利可能。

　　本人观点

　　本人认为，张燎归纳的几点比较全面，对实践操作有很强的指导意义。但是，对于如何判断是否将运营阶段纳入进来，如何构成合理的风险分配，尚不够具体。以下对这两点做出进一步阐述：

　　一、长期契约(纳入运营)

　　PPP合同应该是一份长期契约，贯穿项目的全生命周期，体现社会资本对公共设施或服务的运营维护。

　　长期合同很好理解，财政部57号文已经规定，原则上不少于10年。但如何判断是否将运营阶段纳入进来，则需要对合同的性质进行分析。

　　涵盖运营的合同，从PPP的操作模式来说，一般认为应含有“O”。例如，BOT,BOO,TOT,ROT,BOOT,BTO,DBFO等等。但是，这种表述只反映了项目所包含的不同阶段，而没有反映合同的性质。从大陆法国家的立法和法律适用的传统来说，面对一份合同，首先要考虑的是合同的性质，即合同所建立的法律关系是什么?这种法律关系受什么法律规范?关于双方的权利义务有什么法律规定?不对合同的法律关系进行判别，起草的合同有可能因违背有关规定而全部或部分失效。

　　结合现行法律，我们可以将涵盖运营的合同关系概括为如下几种：

　　1、特许经营

　　特许经营是PPP的主要形式，也是一种特殊的法律关系。特许经营本身即包含将经营权特许给社会资本行使的意思，所以理所当然符合PPP关于社会资本承担运营责任的要求。

　　关于特许经营的含义和特征，可参见本公众号6月29日文章《政府特许经营的含义解析及PPP相关立法的建议》。

　　特许经营目前被认定为行政协议的一种，但按照本人之前观点，事实上，适用民法原则和精神更符合特许经营的特征。从合同性质来说，属于《合同法》没有具体规定的无名合同，《合同法》总则的相关规定可以适用。

　　按照本人上文所述，特许经营合同适用于用户付费及可行性缺口补贴两种情况。

　　2、委托运营/管理合同

　　委托运营/管理合同是和特许经营不同的一种PPP合同形式，这在亚洲开发银行和世行的相关指南中都有体现。简单说，委托运营/管理合同和特许经营的差别在于运营权转移的程度不同，在委托运营/管理合同下，运营权转移的程度浅，而在特许经营合同下，运营权转移的更深，因而也更稳定。

　　具体来说，两者区别如下：

　　(1)委托经营/管理合同的PPP模式下，社会资本只是接受政府的委托从事公共事务管理。政府作为委托人，公共事务管理的职能实际上仍保留在政府手中，政府仍有对公共事务做出指示的权力，并承担最终风险。在特许经营下，政府将本应由其履行的公共事务管理职能特许给社会资本，政府不再保留对具体管理事务进行决策的权力，因此，也不承担相应风险。

　　(2)委托经营/管理合同的PPP模式下，社会资本按照预先约定收取管理服务费。为提高效率和管理质量，政府作为委托方通常会将管理服务费和服务结果挂钩，从而使社会资本可以分得一部分利润，但是委托经营下社会资本的收益性质仍是劳务费为主。特许经营下由于政府已经将相关职能特许给社会资本，因此，社会资本只能根据该公共事务管理职能行使的结果向用户收费或从政府获得相应支付。

　　(3)在委托经营/管理合同模式下，政府通常将已经建设好的设施委托给社会资本经营，社会资本不承担基础设施建设的责任。多数情况下，社会资本只承担运营费用。在特许经营下，由于政府将某项公共事务管理职能移交给了社会资本，因此，该项公共事务如果需要新建或扩建基础设施，新建或扩建的投资和融资义务也应相应转移给社会资本。

　　(4)委托经营/管理合同可以适用现行合同法的相关规定，无需专门立法。但特许经营合同由于涉及到公权力的特许行为，有必要以专门立法予以规定。

　　发改委2015年7月2日发布的《关于切实做好《基础设施和公用事业特许经营管理办法》贯彻实施工作的通知》中将运营管理(O&M)作为特许经营的一种方式，这是混淆了委托运营/管理合同和特许经营的关系。

　　在委托运营/管理合同模式下，通常期限不超过10年，并且社会资本承担的责任和风险要小于特许经营的情况下承担的责任和风险。但是，该形式仍然属于广义PPP的范围。按照目前财政部对PPP示范项目的要求，只要期限大于10年，并且体现了社会资本承担大部分义务(尤其是运营维护义务)，也可以纳入到PPP示范项目中。

　　委托运营/管理合同在三种付费形式的PPP项目中都可以适用，但在用户付费及可行性缺口补贴两种情况下，公共服务的收费权实际上还保留在政府手中，由政府向社会资本支付管理费或服务费，或者由社会资本代政府收取，最终支配由政府决定。否则，就构成特许经营。例如，公立医院采用的托管，就属于这种合同形式。

　　3、采购服务合同

　　这种形式的合同从性质上说，应属于合同法上的商品或服务采购合同，因此应受民法，而不是行政法调整。这种合同的本质与政府购买办公用品或保洁服务的合同并无差别。

　　这种合同下采购的对象是公共工程或公共服务的全部或部分，即英国的PFI模式。该合同形式主要适用于政府付费情形，但即使是使用者付费，也可以采用这种形式，只是收费权不转移给社会资本，社会资本从政府获得对价，因此，社会资本不用承担最低使用量的风险。例如，地铁项目，政府可以保留地铁运营收费，而将地铁的建造、维护发包给社会资本，并根据可用性和维护绩效支付报酬。教育项目，政府保留教学服务，但学校设施的建设、维护可以转移给社会资本，向其支付相应的费用。

　　从本质上说，上述委托运营/管理合同也属于采购服务的一种形式。

　　将这种合同和购买办公用品或保洁服务的合同等同起来，似乎降低了PPP合同的档次。但是，认识到这一点，才能正确的看待这类PPP合同的性质和法律关系。相信没有人会认为政府机关到超市买瓶水的合同要作为行政合同对待，因此，认可该类PPP合同的性质上本质上和政府买瓶水的合同的性质一致，也就不至于有人认为政府采购服务的PPP合同应作为行政合同对待了。事实上，《政府采购法》已明确规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

　　当然，这类政府采购服务的PPP合同不至于像买瓶水那么简单，但主要的差别仅在于所采购对象，即服务的复杂性程度。作为PPP项目的政府采购服务合同，从期限来说，应不少于10年，应当包括运营阶段的服务在内。

　　另外，还有一点根本的区别是，作为PPP项目合同，要体现风险的合理分担，更直接了当的说也就是社会资本要承担公共设施或公共服务提供过程中的设计、技术、融资等风险。这点在以下将进一步说明。

　　4、租赁合同

　　租赁合同是指政府将公共设施租赁给社会资本，由社会资本运营，同时支付租金给政府。这种形式下社会资本通过租赁形式在租期内行使公共设施的运营权，因此也应属于PPP合同。租赁合同属于民法调整的范畴。

　　实践中有一些相反的形式，即社会资本将建好的公共设施移交给政府后，在一定期限内向政府收取租金，通过租金补偿公共设施的投资和收益。这种形式下如果租金完全是根据投资款和利息计算出来，社会资本在移交公共设施后不再承担任何运营维护责任，本人认为这只是BT的一种变相形式，是拉长版的BT。

　　二、合理风险分配

　　根据《42号文》，PPP强调政府根据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价。在特许经营合同下这点很容易理解，政府授予了特许权给社会资本，社会资本自然承担该特许权所附属的基础设施或公共服务的融资、建设和运营责任。也就是说，由于社会资本直接通过公共设施或服务的产出收费，公共设施或服务的持续、稳定、优质提供与社会资本的收入直接挂钩。因此，特许经营合同很好的体现了社会资本承担公共服务的责任和风险，确定按绩效结果获得收入，因而是PPP的典型形式。

　　在租赁合同中，由于政府将公共设施交付给社会资本后，收取固定租金，公共设施的运营完全交给社会资本，社会资本通过运营公共设施获得收入，因此其收入完全与公共设施的运营质量和效果挂钩，符合PPP项目要求的社会资本根据绩效获得付费的要求。

　　在委托运营/管理合同及采购服务合同中，要符合PPP的特征，除了前述的覆盖运营阶段的长期关系外，很重要的一点是体现社会资本按照产出绩效结果获得收入，而不是按投资额、工作量或服务时间获得固定或保底收入。

　　在符合PPP要求的政府采购服务合同模式下，采购过程可以分为以下三个阶段：

　　如上图所示，在PPP合同中，政府支付费用的条件是社会资本提供了符合要求的公共服务，至于说社会资本通过何种技术，使用何种设备或工艺，聘请多少人员，花费多少资金实现公共服务的提供，与政府毫无关系。从风险转移的角度说，政府将实现提供公共服务的过程中所涉及到的融资风险、技术风险、设计风险、建造风险、维护风险、运营风险、超支风险等均转移给了社会资本，从而实质上减轻了政府的风险，相应减少了政府未来的支出责任，做到真正物有所值。当然，具体到每个项目，还得根据项目具体情况对风险分配做出具体约定，但基本的原则是社会资本承担公共服务提供过程中的前述主要风险。

　　从这个意义上说，BT实际上也可以说是PPP的一种形式，因为BT合同项下，政府将建造基础设施过程中的设计、融资和建造风险转移给了社会资本，但为什么我们现在将BT从PPP形式中排除出去，主要是因为两点：1)BT的产出品是公共设施，不含公共设施的运营维护，因此，如果对公共设施的质量把关不严，可能导致后期维护费用高企，从整个公共设施的生命周期来看，尽管建造成本可能降低，但全生命周期成本可能比传统模式更高，从而不能实现物有所值;2)由于我国的特殊国情，BT的合同价款往往较高，因而单纯从建造的过程来说，也不能实现物有所值。

　　财政部第57号文将PPP合同的期限定为不少于10年，也是希望借由期限的长期性，避免以前的BT合同套上PPP的帽子出现。

　　来源：ppp法律

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