“阴阳合同”为何“长盛不衰”

发布日期：2015-06-04来源：本站编辑：伏牛山

[摘要]

　　建筑工程领域的“阴阳合同”

　　所谓合同，是指当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。顾名思义，建筑工程合同即指建筑工程业主，也就是工程发包方和承包方之间依法签订的，明确双方责、权、利等民事关系的协议。它是约束双方行为、确保工程按照相关法律和规范进行开工准备、实施建设、进行施工过程监督直至交付的法律文书，体现了依法、合规、双方法律地位平等等特点。

　　“阴阳合同”是个很形象的比喻，并非阴阳两相隔的那个阴阳。阴者，既有名不正、言不顺未按照正常规矩办事的行为特点，也有对偏离协议双方友好协商、达成一致意见的含义，需双方乃至多方默契，其关键点在于双方对合同全部或主要条款不能或无法完全履行心知肚明，重新签署协议或者签署补充协议是必然的，也是双方共同利益所在;阳者则指发包、承建双方均以法律法规、标准规范为依据，以协议为本维护双方的合法权益。

　　建国以来，我国建筑工程合同管理走过了建国初期初步规范、文革期间被视为封资修的产物而横遭批判、改革开放后重新恢复和目前的渐趋规范几个重要阶段。随着我国建筑法规的不断健全和完善，建筑工程合同的依法性越来越得到显现，操作性、针对性和规范性也显著增强，合同条款中常见的“合同履行过程中的争议依照国家有关法律法规由双方协商解决的条款”虽然作为合同的重要组成部分，但双方合同履行中产生争议的概率和协商的范围、标的越来越小。

　　建国初期，实事求是之风得到充分尊重和恪守，依法签订、履行合同成为当事双方、多方的自觉行为，但随着文革的冲击，计划经济体制下的建设计划、指令取代了符合市场经济规律的合同、协议，建设方和承包方成为完全独立的单方行为，都按照上级的指令执行，双方之间的良性约束不复存在。建设方只负责下达投资计划，承建方则照单下菜，各行其是。随着改革开放政策的实施，特别是《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国公司法》等法律法规的相继颁布施行，建设工程项目管理逐步走上健康、规范的轨道。“阴阳合同”正是在这个过程中逐渐出现在建筑市场。毋庸置疑，“阴阳合同”的出现是市场不规范的产物，但它同时也是规范建筑市场的催化剂。随着“阴阳合同”对规范建筑市场负面作用的越来越显现，必将引起政府主管部门和业界高度重视，从而促进相关立法程序，从根本上根除这种不规范行为。

　　“阴阳合同”是如何产生的

　　粗线条的协议催生“阴阳合同”。上世纪80年代中期，“合同”“协议”刚刚撕掉“资本主义”的标签，所谓的“建筑工程合同”基本上就是一纸意向书，条款的描述大都是原则性的条条框框，发包方和承建方由于利益的不同常常产生严重对立的理解，而对协议履行过程的这种争议，协议双方各执一词，往往很难达成一致意见，需要政府部门等第三方出面协调，而对施工过程乃至项目投资规模也就很难控制，那段时期屡见不鲜的烂尾楼、钓鱼工程也就不可避免的频繁出现，给国家建设造成重大损失。沿海某条高速公路工程，1982年立项，1983年获得批准，1985年正式签订建筑工程承包合同开工建设。某国有建筑企业承包其中一个标段，合同金额9000万元。工程开工不到一年，投资规模即遭压缩，减少、缓建多个单位和分部分项工程。建设方和承建方不得不重新签订补充协议。此后的建设过程中又因科研项目的调整和新技术的应用多次调整工期、工程量。施工过程中的工程量更是调整频繁，补充协议、变更文件装了满满几大箱。投资规模虽几经压缩，但经过多次调整，总投资仍然一再突破，截至竣工交付，该企业结算投资已从9000万元增加到将近1.3亿元。

　　照搬西方模式滋生“阴阳合同”。和上述情况有所不同，上世纪90年代中期华东某省城际高速公路的建设过程则是另一种结果。工程建设方为了确保严格控制投资规模，避免出现失控，不顾当时的建筑市场实际，采用欧美通用的“菲迪克”条款。该条款的先进性毋庸置疑，但不顾国情全盘照搬，对当时企业的管理水平和建筑市场运作模式来讲，无疑有赶鸭子上架之嫌，即使对建设方也并非驾轻就熟，因而虎头蛇尾也是情理之中。不仅菲迪克条款全面、细致而详尽的规定对建设方、监理方、承包方是个新鲜事物，需要了解、掌握和熟练运用的过程，以监理单位委派的工程师或发包人指定的履行合同的代表对工程实施全面监控的运作模式也与现行建筑工程管理体制形成协调上的困难。

　　某企业承建的是这条高速公路的的一个土建、路面综合标段，由于对相对于自身管理水平来讲近乎苛刻的菲迪克条款要求知之甚少，也没有可资借鉴的经验，项目运作仍按照习惯的方式进行，致使从施工准备、人员设备配置、物料采购进场、工序质量验收、转序等施工生产诸多环节衔接失调、顾此失彼，施工进度裹足不前。类似现象全线几乎都程度不同的有所显现。施工方如此，建设方、监理方也不轻松，理解、掌握菲迪克条款的要求自不必说，熟练运用更非一日之功，因此对某些条款出现争议也就在情理之中。自我规范尚且如此，对施工单位的要求难免出现不一致的地方，客观上也增加了承建方驾驭施工过程的难度。鉴于施工中出现的诸多问题已影响到工程的按期竣交，经有关部门出面协调，对一些合同条款进行了调整和重新解释，形成了事实上的 “阴阳合同”。即便如此，参建企业的经济效益还是受到了不同程度的影响，上面提到的这家企业承建2个多亿的工程，净亏损竟高达2000余万元之巨。

　　随意提高投标企业准入门槛诱发“阴阳合同”。近年来，随着建筑市场竞争的日趋激烈，建设方强势地位愈发明显，对承建方的要求也水涨船高，不管工程技术含量如何，招标方均无一例外的要求投标方超强配置。企业的相关资格等级、业绩、信誉、资金自不必说，单就设备人员要求大都远远超过工程本身需求。而施工企业为了确保参与投标的资格增加胜算，更是有求必应、不求也应。用业内人员的话来讲，只要不是制造宇宙飞船、原子弹，我们都敢承诺。至于招标方也是心知肚明，睁一只眼闭一只眼。

　　华北某省一条全长不到60公里的地方高速公路，地处平原，既无深水高桥、也无大山长隧，技术含量平平，土方填筑路基几占土建工程投资的70%，路面结构亦为常用建筑材料。按说类似工程对投标企业的资质、人员设备等要求较高、精、难、尖项目也有所降低，但事实上招标单位对参与投标方的各项要求毫不逊色。仅以其划分的4个标段中的一个为例足以说明其要求之高，该标段全长19公里，工期24个月，主要工程量除中小旱桥、涵洞约占不到2公里外，路基填筑230万立方米，软基处理换填20000余立方米，路面40余万平米。招标文件要求参与该标段投标企业应具备公路工程一级以上资质，上场人员中路基、桥梁、路面、机械、质检、安全、环境、检测试验、财务、计划、测量等专业大都需高级职称，累计高级职称人员达17名，土方施工设备仅挖掘机、推土机即分别要求上场17台、23台。最后中标单位当时在册全部高级职称人员(不包括经济、政工专业)不到20名，况且该企业分布于全国各地的在建工程愈20亿元，停建其他项目满足该项目要求是不现实的。但为了参与该工程投标，不得不在投标文件上东拼西凑满足招标要求。中标后为应付业主履约检查，该企业虽然千方百计、绞尽脑汁，采取所谓的外聘(实则挂名)、临时从系统内调整、外借和临时租用设备等方法应付点卯，但仍然捉襟见肘难以兑现标书中的承诺，最后不得对建设方实话实说请求调整。事已至此，作为建设方也只能为自己的不切实际的要求做出妥协。对承建方作出违约处罚的同时对上场人员设备予以调整。

　　此外，上世纪盛行一时的个别地区为规避国家严控建设规模和楼堂馆所建设的“钓鱼”工程、政绩工程、马拉松式的“三边”工程也也是衍生“阴阳合同”的温床。

　　“阴阳合同”为何这般盛行

　　“阴阳合同”的产生、发展和盛行是我国建筑市场由不规范到逐步规范过程中不可避免的。之所以存在这种现象原因是多方面的，从发生的时段、区域、单位和表现来看，主要有以下几个方面原因。

　　一是相关法律法规有个渐趋完善的过程。众所周知，改革开放初期各项事业百废待兴，尤其是法律法规建设严重滞后，原有法律法规体系和改革开放的新形势不相适应，新的法律法规尚不完善。虽然1981年颁布实施了《中华人民共和国经济合同法》，该法对“建设工程承包合同”等9类经济合同进行了规范，明确了经济合同主体的适用范围。但在操作性、适用性仍不尽如人意。而作为规范建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的《中华人民共和国建筑法》和规范公司行为的《中华人民共和国公司法》则分别于1998年3月1日、2006年1月1日起方发布实施。

　　二是国外先进管理模式消化吸收、本土化进程有待提高。无论是本文提到的菲迪克条款还是上世纪90年代后期陆续引进的ISO9000系列质量、职业健康安全、环境标准等西方管理模式，在建筑业长期处于水土不服的“两张皮”状态，个中原因既有对职能部门、认证机构监管不到位的问题，企业科学管理意识淡薄、急功近利，不愿摈弃旧的管理模式也是重要因素。

　　三是建筑工程管理和本地区、本部门实际脱节。个别地区、建设方对先进的管理模式一知半解，不顾地情、企情，脱离实际盲目追求力所不及的所谓科学管理。

　　四是“钓鱼”工程、政绩工程、“三边”工程的一度盛行，也在客观上对“阴阳合同”起到了推波助澜的作用。

　　五是个别建设单位、发包方盲目攀比，不切实际地抬高投标企业准入门槛，既造成企业资源的闲置和浪费，也滋长了形式主义等不正之风、损害了经济合同的严肃性。

　　上述因素以及其他一些在建筑业长期存在的业主、监理和施工单位心照不宣的默契使“阴阳合同”逐渐成为行业潜规则。

　　(作者系中铁二十局集团第二工程有限公司李如银)

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